Carácter atribuido a la Jurisprudencia.

Carácter atribuido a la Jurisprudencia. Siempre se ha discutido entre nuestros autores, si la jurisprudencia era o no fuente del Derecho. El T.S., al amparo de las normas rituarias, y en concreto por la regulación dada a las causas para fundar el recurso de casación, había usado de la ventaja de su situación jurisdiccional, para estimar que, si el recurso debía de fundarse en infracción de ley y doctrina legal, ésta era la recogida en sus sentencias. Resultando así, y como cuestión de hecho que la Jurisprudencia, concebida como doctrina legal, permitía la casación, operando, pues, como norma infringida. Y aunque en la doctrina mayoritaria se ha advertido siempre que la separación entre jurisprudencia y doctrinal era total, esto no impedía a un sector minoritario (fundamentalmente de lo que puede llamarse Escuela catalana) afirmar para la jurisprudencia un carácter fontano, no formal, sino real.

El Título preliminar del C.C., en su actual redacción, determina que «la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T.S. al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho» (art. 1.6 C.C.). Y si bien la expresión del cuerpo legal puede ser criticada, no parece que haya alterado la función tradicionalmente asignada a la Jurisprudencia, la de no se fuente del Derecho, pero sí un instrumento que, por la vía de la interpretación, puede hacer evolucionar el sentido de las normas aunque sin llegar a «sacar la norma de la nada».

5. Régimen postconstitucional. Hasta aquí cabe decir que Constitución y Código Civil mantienen una línea tradicional en tema de jerarquías y enumeración de fuentes, con la particularidad dada al uso jurídico y a su equiparación con la costumbre. No obstante, ya se avanzaba entre los autores, que la jurisprudencia del T.C., por agotar las instancias y por ser dicho Tribunal oráculo del sentido de la Constitución toda, provocaba como resultado práctico, convertir sus decisiones en «fuente del Derecho». Pero ese carácter podría considerarse como igual afirmación, mutatis mutandis, que la establecida por el T.S. para sus decisiones convertidas en doctrina legal.

No obstante, dos normas posteriores, la ley de reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento civil, de 6 de agosto de 1984 y la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985, parecen haber cambiado el sistema de fuentes.

La primera de las leyes aludidas modifica el fundamento del recurso de casación, que queda abierto ahora por infracción de las «normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia» (art. 1.695.5 L.E.C.). Naturalmente, el ordenamiento jurídico lo es todo, desde los principios generales constitucionales y la Constitución misma, hasta el último principio general de Derecho de índole sistemática que pensarse pueda. Lo que antes no permitía acceso de casación (costumbre y principio general infringidos, por no ser ley ni doctrina legal), ahora sí lo autoriza. Incluso la infracción de «la jurisprudencia» cabría estimarla como expresión equiparada a doctrina legal. Salvo que la alusión a «normas» que hace la L.E.C. pudiera pensarse como «normas de la jurisprudencia»; lo que no tiene sentido inicial, porque la jurisprudencia actúa caso por caso, aplicando normas, pero no confeccionándolas.

La segunda de las leyes citadas, la Orgánica del Poder Judicial, eleva en su artículo 5.1 a la jurisprudencia constitucional al rango de fuente del Derecho: «La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico y vincula a todos los Jueces y Tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las Leyes y Reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el T.C. en todo tipo de procesos». El precepto, en su totalidad, pero destacadamente en este primer apartado, ha sido calificado de esencial en su discusión parlamentaria, eje de la reforma traída por dicha L.O. Al ser las sentencias del T.C. expresión del sentido de la Constitución misma, y de los principios generales que informan al ordenamiento todo, pero principalmente al constitucional, son ellas mismas parte del Ordenamiento, por lo que su infracción deja abierta la puerta a la casación: «En todos los casos en que, según la Ley, proceda recurso de casación» (esto es, por infracción de las normas del ordenamiento o de la jurisprudencia), «será suficiente para fundamentarlo la infracción de un precepto constitucional» (y, con mayor fundamento, cuando se infrinja un principio informador del ordenamiento jurídico, que tiene mayor rango). El Tribunal Competente es, siempre el Tribunal Supremo.

Se explica la reforma. Como quiera que numerosos preceptos constitucionales son expresión de principio sin significado concreto (igualdad, libertad, democracia avanzada, etc.), es menester referirles el supuesto de hecho que permita hacer realidad la eficacia normativa abstracta. La sentencia del T.C. cumple tal función, se integra en la norma y ella misma es norma; luego opera como fuente del derecho.

Pero no es sólo la Jurisprudencia constitucional la que opera como fuente normativa. No expresaría el artículo 1.692.5 y concordantes, L.E.C., que es motivo de la casación la infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia, para ludir simplemente a las decisiones del T.C.: a) si éstas son parte del ordenamiento, lo son por sí mismas, no por ser jurisprudencia; b) y su infracción estaría comprendida en la proposición primera del precepto rituario aludido, y sus concordantes. Hay, pues, otras jurisprudencia que deja la puerta abierta a la casación; que es una jurisprudencia referida a la Constitución y a sus principios generales informadores, pero que expresa una interpretación distinta a la del T.C. (por exclusiva de éste; art. 1 L.O.T.C.), si bien enmarcada dentro del sentido que el T.C. otorga a la norma máxima y a sus principios informadores; que es una jurisprudencia vinculante para Jueces y Tribunales, pero que no afecta la independencia de éstos en su labor interpretadora (art. 12 L.O.P.J.). Se trata de una jurisprudencia constitucional, con perfecto encaje en el artículo 1.692.5 y concordantes, L.E.C., que sujeta a su sentido a Jueces y Tribunales, que permite el acceso a la casación, y que no es elaborada por el T.C.: se trata de la jurisprudencia elaborada por el T.S., en cumplimiento «de las resoluciones dictadas por el T.C. en todo tipo de procesos» (art. 5.1 L.O.P.J., y no desvirtuadora de la libertad judicial en el campo de interpretación, que se convierte en fuente formal para los organismos inferiores, en tanto en cuanto transmite aquel sentido constitucional elaborado por el T.C. Son aquellas sentencias del T.S. que, en cuanto expanden o generalizan la jurisprudencia constitucional, en cuanto conformes con ésta, son también parte del ordenamiento jurídico, pero parte formulada jurisprudencialmente, que por no seguirse por quien compete, abren así mismo el acceso a la casación.

Por último, conlleva la apertura del ordenamiento jurídico español a la totalidad del comunitario, al tener que ser plenamente asumido éste por todo nuevo Estado miembro (Tratado de Adhesión de 12 de junio de 1985 con entrada en vigor el 1 de enero de 1986). De ahí que en materia de fuentes del Derecho, la integración de España en la C.E.E. trae como obligada consecuencia la incorporación a nuestras fuentes del Derecho de un nuevo sistema de producción informativa. A modo de síntesis del conjunto normativo comunitario cabe señalar por su relevancia:

1. El Derecho Primario u originario: los Tratados constitutivos de las Comunidades europeas y los que después los completan o modifican (así, T.C.E.C.A. 1951; T. de Roma de 25 de marzo de 1957, por el que se constituye la C.E.E.; T. de Roma de 25 de marzo de 1957, EURATOM).

2. El derecho Derivado o secundario: conjunto de normas jurídicas que emanan de los órganos competentes del poder legislativo, en base a la competencia atribuida por los distintos Tratados funcionales (que constituyen Derecho originario como se ha expuesto). Está constituido por: los Reglamentos (de alcance general, obligatorios y directamente aplicables en cada Estado miembro, a 189 T.C.E.E.), las Directrices o Directivas (obligatorias para todos los estados miembros, dejándoles libertad para elegir la forma y los medios para llegar al resultado obligatorio), las Decisiones C.E.E./C.E.C.A. (obligatorias como las Directivas, pero no con un destinatario general, sino individual, ya sea uno o varios Estados miembros, ya una o varias personas físicas o jurídicas, a 190 T.C.E.E.). Aparte están las Recomendaciones y los Dictámenes que el ser actos no vinculantes no son fuentes de Derecho, aunque tampoco carecen de relevancia jurídica.

3. Y el Derecho Complementario: integrado por un heterogéneo conjunto de fuentes del Derecho que no constituyen ni Derecho Primario ni Secundario, así: los Acuerdos Internacionales (entre los Estados miembros de la C.E.E. y entre ésta y Estados no miembros de la misma), la Costumbre, los Principios Generales del Derecho (art. 215 T.C.E.E.) y la Jurisprudencia. Entre los principios generales del Derecho destacan los de «referencia comunitaria», «no discriminación intracomunitaria», «equilibrio, solidaridad».

Es destacable por su importancia que: las fuentes del Derecho comunitario, los actos de las instituciones no propiamente fuentes y el Derecho complementario integran el llamado ACQUIS. ACERVO depósito comunitario, innegociable (V. contrato; costumbre; equidad; jurisprudencia; ley; negocio jurídico; norma jurídica; principios generales del Derecho; derecho Civil; Derecho Comunitario; reglamento; directiva; acervo comunitario).